比特幣及其他加密貨幣在頻繁的大起大落中獲得了全世界的關(guān)注，與此同時，各國政府的監(jiān)管也不斷提上日程，要想對其有效監(jiān)管，屬性判定很重要，但一直以來各國對于加密貨幣的屬性問題一直存在爭議。近日作為加密貨幣相關(guān)法律最健全的國家之一，日本擬將其定義為金融商品。但縱觀全球市場，各國政府在判定加密貨幣屬性及未來監(jiān)管方向上認(rèn)知不同，加密貨幣應(yīng)被認(rèn)定為證券、貨幣、商品或其他屬性爭論不休，市場、技術(shù)是動態(tài)的，監(jiān)管是也是動態(tài)的，可以預(yù)見的是未來加密貨幣隸屬何種法律監(jiān)管范疇仍牽動投資者神經(jīng)。

屬性判定看法不一

近日，日本金融廳擬將虛擬貨幣劃分為金融商品，受金融商品交易法約束的消息引發(fā)行業(yè)熱議。據(jù)日本產(chǎn)經(jīng)消息，日本金融廳正在考慮將面向虛擬貨幣交易所者的法律從現(xiàn)行的改正資金決算法向金融商品交易法（以下稱金商法）過渡。雖然改正資金決算法規(guī)定虛擬貨幣交易所為注冊制，但是由于虛擬貨幣交易從事者在經(jīng)營惡化之時對用戶資產(chǎn)的保護(hù)計劃不夠充分，所以金融廳或?qū)⑼ㄟ^適用于證券公司等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的規(guī)定加強(qiáng)對用戶的保護(hù)。在目前適用的改正資金決算法中，虛擬貨幣與電子貨幣具有相同的地位，但如果成為金商法的約束對象，就將被視為金融商品。據(jù)悉，金融廳正在通過其主辦的“虛擬貨幣交易產(chǎn)業(yè)相關(guān)研討會”，詳細(xì)調(diào)查虛擬貨幣交易產(chǎn)業(yè)的規(guī)則和現(xiàn)行法律制度的問題。

加密貨幣的屬性一直存在爭議，不同于日本擬將其單一劃分為“金融商品”的做法，泰國政府將數(shù)字資產(chǎn)定義為貨幣和證券雙重屬性。據(jù)了解，泰國通過了一項全新的法律，將數(shù)字資產(chǎn)定義為貨幣和證券雙重屬性，具體取決于加密貨幣的目的。根據(jù)《數(shù)字資產(chǎn)商業(yè)法令》，監(jiān)管機(jī)構(gòu)定義了兩種類型的數(shù)字資產(chǎn)。用作商品交換媒介時定義為“Cryptocurrencies”，參與投資或接收特定商品時定義為“digital tokens”。

美國作為金融體系最發(fā)達(dá)的國家，在對待比特幣等加密貨幣的看法上仍存不同。具體表現(xiàn)為：

美國證券交易委員會(SEC)，一個負(fù)責(zé)保護(hù)投資者免受欺詐的獨(dú)立聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，美國證券市場的主要監(jiān)管者，它將加密貨幣視為證券；

美國商品期貨交易委員會(CFTC)，也是一個負(fù)責(zé)保護(hù)投資者免受欺詐的獨(dú)立聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，監(jiān)管美國期貨和期權(quán)市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，它將加密貨幣視為大宗商品；

金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)(FINCEN)，美國財政部所屬，負(fù)責(zé)分析金融交易，打擊洗錢、恐怖融資等金融犯罪，它將加密貨幣視為貨幣；

美國國稅局(IRS)，同美國財政部所屬，負(fù)責(zé)征收稅款和執(zhí)行稅法，它將加密貨幣視為資產(chǎn)；美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室(OFAC)，同美國財政部所屬，負(fù)責(zé)實施經(jīng)濟(jì)制裁，以支持美國的國家安全和外交政策，它將加密貨幣視為貨幣或法定貨幣。

2018年2月16日，瑞士金融市場監(jiān)管局（FINMA）發(fā)布了ICO的監(jiān)管框架，其中將數(shù)字代幣分為三類：支付代幣（Payment tokens），即加密貨幣，作為貨物或服務(wù)的支付手段，或貨幣、價值轉(zhuǎn)移的方式；實用代幣（Utility tokens），以區(qū)塊鏈為基礎(chǔ)的，意于提供對應(yīng)用或服務(wù)的數(shù)字化獲取渠道的代幣；資產(chǎn)代幣（Asset tokens），代表了發(fā)行方的債或股權(quán)。例如，資產(chǎn)代幣承諾對未來公司利潤或現(xiàn)金流的分成。對于它們的經(jīng)濟(jì)作用而言，這些代幣可類比為資產(chǎn)、債權(quán)或金融衍生品?？山灰椎拇韺嵨镔Y產(chǎn)的區(qū)塊鏈代幣同樣屬于此類。FINMA表示，上述分類并非完全排斥，存在著混合代幣的情況。

此外，新加坡對ICO下的代幣性質(zhì)認(rèn)定及不同情況下的監(jiān)管措施均做出了分類。根據(jù)MAS發(fā)布的《數(shù)字代幣發(fā)行指南》，如果數(shù)字代幣構(gòu)成MAS負(fù)責(zé)管理的證券法所規(guī)定的產(chǎn)品，則數(shù)字代幣的發(fā)售或發(fā)行必須遵守所適用的證券法。不同的發(fā)行場景下，代幣可能構(gòu)成股份、債權(quán)或集合投資計劃中的單位份額等證券產(chǎn)品。

2013年中國人民銀行等五部委發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，其中談到：“比特幣不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行、不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，不是真正意義上的貨幣。從性質(zhì)上看，比特幣是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通?！?/p>

可以看出，目前世界各國沒有形成對虛擬貨幣、數(shù)字代幣的統(tǒng)一定性和劃分標(biāo)準(zhǔn)，定義的內(nèi)涵間存在覆蓋或交叉。但部分國家，如泰國、瑞士等國已經(jīng)結(jié)合本國相關(guān)金融法律，對需要監(jiān)管的數(shù)字代幣界定了相關(guān)要素，認(rèn)為數(shù)字代幣在滿足證券構(gòu)成時，應(yīng)當(dāng)將其定義為證券，相關(guān)發(fā)行行為受到證券發(fā)行相關(guān)法規(guī)管理。

監(jiān)管不可一概而論

針對各國對于加密貨幣定位的不同，中倫文德律師事務(wù)所高級合伙人陳云峰分析，根據(jù)發(fā)行主體的不同，對加密貨幣的使用方式和范圍有所區(qū)分，以國家名義發(fā)行的加密貨幣，在使用范圍上會更加廣泛，而以市場主體名義發(fā)行的加密貨幣，在使用范圍上可能受到商業(yè)模式的限制。

另外，根據(jù)加密代幣性質(zhì)的不同，大致可以分為：

資產(chǎn)型代幣，代表某種實體利益，如享有某個物的份額；

證券型代幣，這個類型實際上代表了分紅權(quán)益，根據(jù)各國證券法律的監(jiān)管而受到相應(yīng)約束；功能型代幣，這個類型僅作為某些商業(yè)環(huán)境內(nèi)部的流通手段和通證。

實際上，不管何種定性，最終是和加密貨幣對應(yīng)的底層資產(chǎn)相關(guān)，如果代表了收益或其他權(quán)益，則會受到證券法律監(jiān)管；如果僅作為交易買賣標(biāo)的，類似于黃金、有色金屬等，那么它可能歸類于金融衍生品，而受到其他類型的金融法律監(jiān)管。

對于加密貨幣的屬性問題及適用的監(jiān)管法律問題，陳云峰表示，各個國家對于虛擬貨幣地位的認(rèn)定一方面是基于本國已有監(jiān)管框架體系和監(jiān)管主體而對虛擬資產(chǎn)角色進(jìn)行的重新的劃分，畢竟虛擬貨幣屬于新生事物，它的屬性的認(rèn)定依賴于各方主體的認(rèn)知，而認(rèn)知不同，則會導(dǎo)致最終對于這一新生事物定性的區(qū)別；另一方面，對于虛擬貨幣，各國的認(rèn)知也并非一成不變，隨著區(qū)塊鏈技術(shù)、數(shù)字資產(chǎn)相關(guān)應(yīng)用的普及，監(jiān)管主體也會逐步更新以往的認(rèn)知，從而對虛擬資產(chǎn)進(jìn)行重新定性。這就是我們一貫的觀點(diǎn)：市場、技術(shù)是動態(tài)的，監(jiān)管是也是動態(tài)的。

定性證券對新增幣種形成壓力

數(shù)字貨幣分析師肖磊表示，對數(shù)字貨幣的監(jiān)管未來還會進(jìn)一步分化，開放一點(diǎn)的國家，會直接定義為一種外匯，當(dāng)作一種金融貨幣屬性的東西來看待，但更多的國家會保守一些，首先不會接受其是貨幣，然后按各種情況，劃分為類大宗商品和證券。還有一些國家，正在考慮利用這個市場，來建立標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，想抓住歷史性機(jī)會，可能會有一整套的判定標(biāo)準(zhǔn)問題。

各國都有不同的考慮，長期看依然是不同的監(jiān)管思路。對投資者來說，如果定性為外匯，就沒有問題，直接可以用法幣去兌換，如果定性為商品，就可以到集中的的交易場所去交易，但如果定性為證券，其運(yùn)行邏輯就會發(fā)生變化，對投資者也會提出要求，對交易場所會有比較強(qiáng)的監(jiān)管，對新增幣種會帶來巨大壓力。

交叉監(jiān)管易致真空風(fēng)險

“各國對于加密貨幣市場到底適用于既有的哪一套監(jiān)管體系范疇的爭論一直持續(xù)著。類似日本政府一刀切，統(tǒng)一認(rèn)定為金融商品這樣的做法，最大的好處就是有明確的單一監(jiān)管部門對這個市場進(jìn)行負(fù)責(zé)，有明確的監(jiān)管法規(guī)可以適用，有明確的監(jiān)管工具與范式可以套用。”FORTUNA方圖創(chuàng)始人蔡良濱說道，像近期泰國政府認(rèn)定加密貨幣具備“貨幣”與“證券”雙重屬性的做法，很容易導(dǎo)致監(jiān)管真空風(fēng)險。事實上，不只是加密貨幣市場，金融市場里其他交叉領(lǐng)域的監(jiān)管，最后都有可能變成“真空地帶”，釀成巨大風(fēng)險。我們熟悉的早期P2P理財如此、早期現(xiàn)金貸如此、利用“三會分立”多層嵌套的杠桿融資亦如此，越是界定模糊，越是風(fēng)險巨大。

蔡良濱進(jìn)一步表示，如果加密貨幣市場要走向成熟，配套監(jiān)管設(shè)施是必須具備的，而且良好的監(jiān)管會正面引導(dǎo)市場走向更加成熟和合規(guī)的方向。例如，如果確定為證券監(jiān)管范疇，那么加密通證將會作為一種新型的更有效率的資產(chǎn)證券化的手段得以在傳統(tǒng)金融世界里得到普及，但這個前提是對于信息披露、資金托管等重要環(huán)節(jié)的監(jiān)管覆蓋；再例如，如果確定為貨幣范疇，需對其發(fā)行總量、超發(fā)情況、反洗錢、偷漏稅、外匯管制等領(lǐng)域監(jiān)管到位。

發(fā)展區(qū)塊鏈金融審慎監(jiān)管與鼓勵創(chuàng)新并重

北京市法學(xué)會互聯(lián)網(wǎng)金融法治研究會副會長、中國政法大學(xué)金融系教授胡繼曄指出，泰國將數(shù)字資產(chǎn)定義為貨幣和證券雙重屬性，具體取決于加密貨幣的目的，我個人認(rèn)為是非常恰當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)說泰國政府對數(shù)字貨幣性質(zhì)的認(rèn)知比此前更進(jìn)一步。泰國政府的相關(guān)立法體現(xiàn)了審慎監(jiān)管與支持創(chuàng)新相結(jié)合的特點(diǎn)，如果某個數(shù)字貨幣傾向應(yīng)用于間接融資市場，其貨幣屬性當(dāng)然更強(qiáng)；而如果一個數(shù)字貨幣更多應(yīng)用于直接融資市場，當(dāng)然其證券屬性更強(qiáng)。日本將虛擬貨幣劃分為金融商品，受金融商品交易法約束，其監(jiān)管理念比更進(jìn)一步，同時提出了具體的監(jiān)管措施。

美國是金融體系最發(fā)達(dá)的國家，也是數(shù)字貨幣的主要發(fā)源地，美國商品期貨交易委員會（CFTC）和美國證券交易委員會（SEC）的官員曾經(jīng)聯(lián)合討論以太坊和其他加密貨幣的監(jiān)管分類，討論的重點(diǎn)是這些加密貨幣是否應(yīng)該作為證券進(jìn)行監(jiān)管?，F(xiàn)階段CFTC負(fù)責(zé)監(jiān)管比特幣期貨交易，盡管CFTC無權(quán)監(jiān)管交易平臺的日?；顒樱摍C(jī)構(gòu)仍負(fù)責(zé)調(diào)查加密貨幣欺詐和操縱市場的行為。近期，該機(jī)構(gòu)近期向投資者發(fā)布有關(guān)加密貨幣拉高出貨騙局的警告。同時，CFTC還為同類騙局的舉報者提供現(xiàn)金獎勵，這些措施明顯就是按照證券和期貨來進(jìn)行監(jiān)管的。

我國未來在數(shù)字貨幣和ICO監(jiān)管領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)借鑒日本、美國、泰國的這些做法，審慎監(jiān)管和鼓勵創(chuàng)新相結(jié)合，應(yīng)當(dāng)在央行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會之間建立關(guān)于區(qū)塊鏈金融、數(shù)字貨幣領(lǐng)域的統(tǒng)一的監(jiān)管協(xié)調(diào)，防止監(jiān)管不足和監(jiān)管過度，從防范數(shù)字貨幣可能引發(fā)金融風(fēng)險的角度來進(jìn)行深入研究，并著手起草相關(guān)區(qū)塊鏈金融和數(shù)字貨幣監(jiān)管方面的法規(guī)和規(guī)章，逐步建立完善我國的區(qū)塊鏈金融法治體系。我國的區(qū)塊鏈金融和數(shù)字貨幣產(chǎn)業(yè)發(fā)展?jié)摿薮?，中國政法大學(xué)區(qū)塊鏈金融法治研究中心將盡最大努力，在產(chǎn)學(xué)研結(jié)合中發(fā)揮我們的獨(dú)特作用。