全國(guó)首例以所謂私募“FOF基金”形式提供場(chǎng)外配資，非法經(jīng)營(yíng)證券融資業(yè)務(wù)案件日前宣判。

上海第一中級(jí)人民法院今日在官方公號(hào)通報(bào)了一則公開(kāi)審判案例。通報(bào)稱(chēng)，被告人李某、蔣某在沒(méi)有證券融資融券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，利用分別實(shí)際控制的公司安排被告人葛某等業(yè)務(wù)員招攬客戶(hù)，從客戶(hù)處收取保證金，以1:1至1:15不等的杠桿比例為客戶(hù)尋求場(chǎng)外配資。將場(chǎng)外配資提供給客戶(hù)用于買(mǎi)賣(mài)證券，從中賺取息差。涉案金額高達(dá)7.4億余元，非法獲益超千萬(wàn)，三人均一審獲刑。

上海第一中級(jí)人民法院表示，近年來(lái)，資本市場(chǎng)出現(xiàn)了以所謂私募“FOF基金”形式提供場(chǎng)外配資以規(guī)避監(jiān)管的現(xiàn)象，本案系全國(guó)首例此類(lèi)型非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件。

以FOF基金名義，行配資之實(shí)

根據(jù)上海第一中級(jí)人民法院披露信息顯示，2015年至2022年，被告人李某、蔣某在沒(méi)有證券融資融券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，利用分別實(shí)際控制的公司，安排被告人葛某等業(yè)務(wù)員招攬客戶(hù)，從客戶(hù)處收取保證金，以1:1至1:15不等的杠桿比例為客戶(hù)尋求場(chǎng)外配資，通過(guò)出借個(gè)人證券賬戶(hù)或利用公司發(fā)行的私募基金產(chǎn)品下投至客戶(hù)實(shí)際控制的私募基金產(chǎn)品（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“FOF基金”）等方式，將場(chǎng)外配資提供給客戶(hù)用于買(mǎi)賣(mài)證券，從中賺取息差。

直至案發(fā)期間，李某、蔣某以上述方式為客戶(hù)提供場(chǎng)外配資共計(jì)7.4億余元，賺取息差1100余萬(wàn)元；葛某作為業(yè)務(wù)人員，參與場(chǎng)外配資4.7億余元。

上海第一中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，被告人李某、蔣某，伙同被告人葛某等人，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。綜合本案的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及各名被告人的具體地位、作用、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等，法院依法作出以下判決：

以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)被告人李某判處有期徒刑6年，并處罰金600萬(wàn)元；對(duì)被告人蔣某判處有期徒刑5年6個(gè)月，并處罰金550萬(wàn)元；對(duì)被告人葛某判處有期徒刑1年9個(gè)月，并處罰金100萬(wàn)元。

FOF基金是專(zhuān)門(mén)投資于其他投資基金的基金，通過(guò)持有其他證券投資基金而間接持有股票、債券等證券資產(chǎn)，依法設(shè)立的FOF基金是一種承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的金融工具，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，不得向投資者承諾保本保收益，嚴(yán)禁使用基金財(cái)產(chǎn)從事借貸。

近年來(lái)，資本市場(chǎng)出現(xiàn)了以所謂私募“FOF基金”形式提供場(chǎng)外配資以規(guī)避監(jiān)管的現(xiàn)象，該案系全國(guó)首例此類(lèi)型非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件。

上海第一中級(jí)人民法院指出，在該案中，被告人李某、蔣某等人利用其控制的公司發(fā)行私募基金產(chǎn)品下投至客戶(hù)控制的私募子基金，形式上是私募“FOF基金”模式，而本質(zhì)上是向客戶(hù)收取保證金，從資方處獲取配資后提供給客戶(hù)用于證券交易，從中獲取固定息差，并不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，屬于以“FOF基金”為名而行場(chǎng)外配資之實(shí)的行為。

在此模式下，被告人李某、蔣某等人采取了設(shè)定風(fēng)控線、要求盤(pán)方補(bǔ)充保證金、贖回子基金等風(fēng)控措施，符合證券融資業(yè)務(wù)的特征。鑒于相關(guān)配資具有杠桿資金的特征，客戶(hù)的融資交易脫離了證券融資交易的監(jiān)管，對(duì)證券市場(chǎng)交易安全具有危害性，依法應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

此前已有私募配資“黑吃黑”傳聞

今年4月30日監(jiān)管發(fā)布《私募證券投資基金運(yùn)作指引》就對(duì)于配資、通道業(yè)務(wù)等進(jìn)行了細(xì)化規(guī)范，私募行業(yè)出清加碼，包括針對(duì)未托管的私募證券基金開(kāi)展專(zhuān)項(xiàng)核查整改，對(duì)部分私募開(kāi)展現(xiàn)場(chǎng)檢查持續(xù)落地中。

盡管此次上海市第一中級(jí)人民法院通報(bào)的案例未必明確此次涉案的私募公司，但是關(guān)于私募非法配資的調(diào)查等在上半年已有消息，涉及多家私募。

早在今年4月份就有傳聞稱(chēng)，滬上一50億元規(guī)模以上私募被調(diào)查，涉嫌配資黑吃黑，配資私募卷款而逃。援引上海證券報(bào)報(bào)道顯示，上海監(jiān)管部門(mén)已經(jīng)在調(diào)查私募配資相關(guān)問(wèn)題，牽扯多家私募管理人。

私募配資并不容易被監(jiān)管察覺(jué)，私募FOF發(fā)行產(chǎn)品投向下層，一般而言，配資會(huì)出現(xiàn)在下層資產(chǎn)中，投資者與下層私募簽訂投資協(xié)議，再以“抽屜協(xié)議”承諾付息、付通道費(fèi)等形式，形式較為隱蔽。

此外，上述報(bào)道中還披露“偽FOF”的其他形式，比如，資金需求方有1000萬(wàn)元，需要配資9000萬(wàn)元，便可以將自己的1000萬(wàn)元通過(guò)隱蔽的方式轉(zhuǎn)給資金提供方，并設(shè)立由自己管理的私募基金，資金提供方再以FOF的形式投資1億元到私募基金，從而實(shí)現(xiàn)配資，資金成本支付的方式則可以是投資顧問(wèn)費(fèi)等。

在固收業(yè)績(jī)承壓之下，以配資增厚收益的存在一定的土壤。而個(gè)別投資者追求高收益，不滿于與兩融1:1的杠桿，也樂(lè)于以這種形式增加杠桿率。在業(yè)內(nèi)看來(lái)，這種私下“抽屜協(xié)議”配資的行為不僅存在較高的風(fēng)險(xiǎn)，也觸犯法律。